12.3.2021 – STARTUP LEGAL CLINIC: ESOP

Když se na tuzemském trhu zeptáte, co startupisty nejvíce pálí, jedna z nejčastějších odpovědí bude směřovat k zaměstnaneckým akciím. Nástroj, kterým lze motivovat členy týmu v době, kdy na to nejsou finanční prostředky, využily a využívají nejúspěšnější startupy světa. V Česku to ovšem brzdí zkostnatělá legislativa. Zakladatel a šéf advokátní kanceláře Mavericks, která se mimo jiné na startupový trh zaměřuje, Tomáš Ditrych pro Forbes popisuje, proč je to problém a jak ho lze na legislativní úrovni řešit.

České startupy čelí překážkám, které jejich konkurenti v zahraničí řešit nemusí. Jednou z největších brzd inovativního potenciálu České republiky je zastaralá legislativa, která na flexibilitu a dynamičnost vývoje startupů jednoduše není připravena. Mám nyní na mysli zejména problematiku zaměstnaneckých opčních programů (ESOP – Employee Stock Option Plan).

Tento nástroj má za cíl motivovat klíčové zaměstnance a spolupracovníky prostřednictvím možnosti získat ve společnosti podíly či akcie. V tomto článku vysvětlím, proč to v Česku nefunguje, co se musí změnit a kde se mohou naši zákonodárci inspirovat.

Co je to zaměstnanecký opční program?

Zaměstnanecký opční program je téma, které řeší drtivá většina startupů. To se potvrzuje i v naší advokátní kanceláři, na kterou se v této věci čím dál častěji obrací startupy i dospělé technologické společnosti. Proč ale vznikající společnosti zaměstnanecké opční programy tolik řeší? Protože na začátku si startup zpravidla nemůže dovolit nabídnout konkurenceschopné mzdy, aby mohl získat potřebný talent.

Počáteční nevýhodu může kompenzovat nabídkou možnosti získat podíl ve společnosti, a tedy i na jejím případném pozdějším úspěchu. Čím větší potenciál startupu, tím větším lákadlem taková možnost je. Nabídka účasti v opčním programu pro zaměstnance navíc hraje zásadní roli pro jejich udržení, motivaci a zachování loajality k zaměstnavateli a úspěchu celé společnosti.

Jak jsme na tom v České republice?

Podle investičního fondu Index Ventures se Česká republika řadí ke skupině nejméně „ESOP friendly“ zemí Evropy. Nemáme totiž žádnou zvláštní právní úpravu pro efektivní a funkční podporu zaměstnaneckých opčních programů. Zásadním problémem je zejména demotivující a nevýhodný daňový režim, který „trestá“ nejen startup, ale i samotné zaměstnance.

V případě klasického programu zaměstnanec získá po uplynutí určité doby (tzv. vesting period) opci na nákup podílu ve společnosti. Samotné nabytí opcí zdanění sice nepodléhá, jakmile však zaměstnanec nakoupí podíly, zdaní jako příjem ze zaměstnání rozdíl mezi tržní cenou podílu a cenou, za kterou podíly při využití opce nakoupil (ta bývá předem dohodnuta a je obvykle výrazně nižší než tržní cena) – první zdanění. Z takového příjmu se zpravidla zaplatí i odvody na sociální a zdravotní pojištění – druhé zdanění.

V danou chvíli však zaměstnanec z podílů žádné peníze, ze kterých by mohl daňovou zátěž pokrýt, ještě neinkasuje. Ani startupy v této fázi zpravidla nemají rezervy, aby zaměstnanci nabídly finanční asistenci na pokrytí takových výdajů. A i kdyby měly, takto poskytnuté prostředky by navíc opět představovaly zdanitelný příjem zaměstnance nebo půjčku, která by se až na výjimky měla tržně úročit.

Zde ale daňové povinnosti nekončí. K dalšímu zdanění totiž dojde ve chvíli, kdy zaměstnanec své podíly ve společnosti prodá (při tzv. exitu). V takovém případě musí zdanit rozdíl mezi prodejní cenou a dodaněnou tržní cenou při uplatnění opce, a to jako kapitálový příjem – třetí zdanění. Pouze pokud podíly od okamžiku jejich nabytí (tj. od využití opce, nikoliv již od zařazení do opčního programu) do okamžiku jejich prodeje držel zaměstnanec více než pět let, k poslednímu zdanění nedojde.

Doba pět let je však ve startupovém světě neúměrně dlouhá a v praxi na splnění časového testu nelze spoléhat. Zvláště pokud překotné novelizace daňových zákonů osvobození zruší nebo omezí.

České startupy se kvůli daňově nevýhodnému režimu často uchylují k tzv. fantomovým či virtuálním motivačním programům. Jedná se o bonusová schémata, kdy je zaměstnanci při exitu vyplacena určitá peněžitá odměna vypočítaná dle velikosti virtuálního podílu. Ke zdanění v takovém případě dojde až při samotném exitu.

Vyšší daňové zátěže se však zaměstnanec a startup nezbaví ani v tomto případě – vyplacený bonus podléhá v plné výši zdanění jako příjem ze zaměstnání, včetně odvodů na sociální a zdravotní pojištění, a to jak na straně zaměstnance, tak zaměstnavatele.

Virtuální podíly navíc nejsou zcela rovnocennou náhražkou klasického opčního programu. Nepředstavují skutečné podíly ve společnosti, nemusí tedy působit dostatečně motivačně a není s nimi spojeno právo podílet se na zisku společnosti, takže jakákoli jeho periodická distribuce směrem k zaměstnanci znovu způsobí zaměstnanecké zdanění. V této variantě také nelze uvažovat nad osvobozením příjmů při dodržení 5letého časového testu.

Kde se inspirovat a co konkrétně změnit?

Nepřátelská legislativa sice není „výsadou“ jen České republiky, ta je nicméně jednou z posledních zemí, které se zatím viditelně nerozhodly svůj přístup změnit. Přitom výzvy k nápravě lze pozorovat již nějakou dobu. Mezi nejznámější patří iniciativa Not Optional od Index Ventures, ke které se připojily i některé české startupy a investoři, například Apify, Brand Embassy, Miton a další.

Mnohé země již stihly zareagovat – např. Francie či Německo. Potřeby změnit přístup k opčním programům a startupům vůbec si všímá i Evropská komise, která má v březnu tohoto roku představit iniciativu „EU Startup Nations Standard“. Ta si mimo jiné klade za cíl zatraktivnit využití opčních plánů pro zaměstnance.

Dobrým příkladem pro Česko mohou být Estonsko, Litva a Lotyšsko, které suverénně vévodí světovým „startup friendly“ žebříčkům. Nejnověji a nejprogresivněji upravilo svůj přístup k zaměstnaneckým opčním plánům Lotyšsko – od 1. ledna 2021 zavedlo výhodný režim opčních plánů, který lze využít pro všechny zaměstnance společností s ručením omezeným (SIA). Zdanění na straně zaměstnance je odloženo až do okamžiku prodeje podílů, tedy v zásadě exitu celé společnosti.

Příjem zaměstnance se zdaňuje jako kapitálový příjem, daň se tedy platí z rozdílu mezi prodejní cenou a cenou, za kterou zaměstnanec podíly získal. A pokud je splněn časový test jednoho roku, na straně startupu ke zdanění nedochází vůbec.

Již zmiňovaná Francie nedávno učinila vstřícný krok, kterým nově umožnila účast v daňově zvýhodněných opčních plánech i pro francouzské zaměstnance zahraničních společností. Navíc umožnila, aby zaměstnanci získali podíly za nižší cenu než doposud, konkrétně za cenu výrazně pod úrovní valuace v posledním investičním kole. Současně ke zdanění dochází až při prodeji podílů a samotný startup v této souvislosti zdaněn není.

Z uvedených příkladů mi pro Českou republiku vyplývá několik jasných vodítek, jak v dané oblasti můžeme zvýšit atraktivitu pro startupy a zvýšit inovační potenciál země.

Otázkou pro mě však zůstává, zda český zákonodárce přijme hozenou rukavici a zatraktivní nevyhovující právní rámec pro zaměstnanecké opční programy tak jako evropské země, které se již rozhodly vytvořit prostředí přátelské startupům, a podpoří tak naplno potenciál startupů a inovací.